Il legislatore italiano, nel tentativo di elaborare una disciplina legale sul franchising, ha fatto riferimento alle relative discipline degli altri Paesi europei servendosene per la determinazione sia dei contenuti che della forma. Il disegno di legge italiano era incentrato sul complesso di informazioni che l’affiliante, o franchisor, deve fornire all’affiliato, o franchisee,  nella fase precedente alla stipulazione del contratto. Il legislatore ha così evitato di creare una legislazione specifica per la materia del franchising basandola sul contenuto del contratto, dato che la stessa materia presentava della peculiarità che difficilmente potevano essere inquadrate normativamente.

Il testo di legge non limita l’autonomia delle parti ma offre delle garanzie per lo sviluppo del settore, attraverso forme di tutela dei contraenti, in particolar modo proteggendo gli interessi del contraente più debole (affiliato), ed attraverso norme dirette a garantire una maggior trasparenza nei rapporti tra le parti grazie alle previsione dell’informazione precontrattuale.
La legge 129/04 rispondeva, quindi, all’esigenza di un quadro normativo di riferimento per la regolazione dei rapporti di franchising (definito come “affiliazione commerciale” nel testo di legge).

 

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L’art 1 della legge 129/04 fornisce le definizioni:
“il contratto, comunque denominato, fra due soggetti giuridici, economicamente e giuridicamente indipendenti, in base al quale una parte concede la disponibilità all’altra, verso corrispettivo, di un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti di autore, know-how, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale, inserendo l’affiliato in un sistema costituito da una pluralità di affiliati distribuiti sul territorio, allo scopo di commercializzare determinati beni o servizi”.
Elemento di particolare importanza, fornito dal legislatore, è quello del know-how. In sostanza, senza know-how non può esserci affiliazione. Il know-how fornisce all’affiliante la conoscenza dei punti di forza e delle debolezze, elementi indispensabili, sia per lo svolgimento della sua attività (fornitura di servizi o vendita di beni), sia per lo sviluppo ed espansione dell’attività stessa. Strettamente connesso con il know-how è un altro elemento desumibile dal testo di legge: la sperimentazione della formula.
All’art 3 della legge 129/04, infatti, il legislatore prevede che “Per la costituzione di una rete di affiliazione commerciale l’affiliante deve aver sperimentato sul mercato la propria formula commerciale.”
La sperimentazione è un elemento fondamentale perché costituisce la base del know-how: senza la sperimentazione in qualsiasi attività manca il know-how. Il binomio know-how-sperimentazione permette all’affiliante di conoscere quel complesso di elementi sui quali egli basa lo sviluppo della sua attività. Senza know-how, acquisito attraverso la sperimentazione, l’affiliante non sarà in grado di assolvere ad una delle principali funzioni del franchising, cioè quella di fornire le conoscenze adeguate allo svolgimento dell’attività all’affiliato. Quello che il legislatore dispone con la previsione della sperimentazione della formula è, sostanzialmente, l’esercizio dell’attività, non fine a se stessa, ma finalizzato all’acquisizione di un’analisi sulle possibilità di franchising.
Occorre insistere sul punto in considerazione della sua importanza. L’affiliato, o meglio, il potenziale affiliato, prima di stipulare un contratto, compie una sua valutazione personale su quale sia il miglior marchio, o la migliore attività con la quale avviare una contrattazione. Questa sua valutazione avviene sulla base degli elementi che gli vengono forniti dai potenziali affilianti, oltre che dalla notorietà del marchio; un affiliante che ha compiuto un’adeguata sperimentazione della formula, avrà acquisito un know-how adeguato a soddisfare tutte le richieste dell’affiliante, il quale, dal canto suo, avrà maggior sicurezza nella scelta di un marchio che ha ricevuto una sperimentazione sul mercato, piuttosto che nella scelta di una semisconosciuta o, addirittura, sconosciuta attività, fermo restando il rischio d’impresa.
In  considerazione della sperimentazione il legislatore pone in capo all’affiliante l’obbligo di indicare nel contratto: Il contratto deve inoltre espressamente indicare:
a) l’ammontare degli investimenti e delle eventuali spese di ingresso che l’affiliato deve sostenere prima dell’inizio dell’attività;
b) le modalità di calcolo e di pagamento delle royalties, e l’eventuale indicazione di un incasso minimo da realizzare da parte dell’affiliato;
c) l’ambito di eventuale esclusiva territoriale sia in relazione ad altri affiliati, sia in relazione a canali ed unità di vendita direttamente gestiti dall’affiliante;
d) la specifica del know-how fornito dall’affiliante all’affiliato;
e) le eventuali modalità di riconoscimento dell’apporto di know-how da parte dell’affiliato;
f) le caratteristiche dei servizi offerti dall’affiliante in termini di assistenza tecnica e commerciale, progettazione ed allestimento, formazione;
g) le condizioni di rinnovo, risoluzione o eventuale cessione del contratto stesso.

 

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Il terzo comma dell’art 3 da un’importante indicazione riguardo la durata del contratto, il quale, può essere sia a tempo determinato che indeterminato. Nel caso sia a tempo determinato dovrà avere una durata minima necessaria all’ammortamento dell’investimento, fissata dal terzo comma in 3 anni.

E’ fatto obbligo, previsto dall’art. 4, all’affiliante di consegnare copia del contratto, comprensivo degli allegati previsti ad eccezione di quelli per i quali ci sono specifiche ragioni di riservatezze (che in ogni caso dovranno essere indicati nel contratto), all’affiliato, almeno trenta giorni prima della sottoscrizione. E’ previsto dal legislatore che si tratti di copia identica a quella che sarà poi sottoscritta dalle parti.
Funzione importante svolge il manuale operativo, che per motivi di riservatezza, non viene inserito tra gli allegati del contratto consegnati al potenziale affiliato. Il manuale operativo racchiude l’esperienza dell’affiliante che deve essere trasmessa agli affiliati per poter garantire l’esatto funzionamento dei punti vendita. Attraverso il manuale operativo l’affiliato ottiene le informazioni relative alle modalità di esposizione della merce, alle modalità di gestione ed amministrazione del punto vendita, ai modi di comportamento da tenere nei confronti del personale e della clientela, all’indicazione dei prezzi al pubblico, all’arredo ed alla formazione. Quest’ultimo aspetto riveste una particolare importanza, perché una corretta formazione degli affiliati è necessaria per far acquisire agli affiliati stessi il know-how specifico ed è la base per consentire all’affiliato di gestire il marchio concesso in franchising. Dopo una prima formazione, l’affiliante può ritenere opportuno, in relazione ai diversi settori di interesse, procedere a dei corsi di aggiornamento, oppure integrare l’aggiornamento formativo attraverso comunicazioni di varia natura (circolari, posta elettronica, etc.).